導 讀
土壤污染修復標準存在限值型和風險管控型兩種模式，兩種標準模式各有利弊長短。土壤環(huán)境風險屬于典型的社會風險，對土壤環(huán)境風險的規(guī)制應遵循風險生成路徑及其規(guī)制目標而定。土壤污染修復標準體系應樹立分類規(guī)制思路，區(qū)分農(nóng)用地與建設用地分別適用限值型標準與風險管控型標準，將修復標準的適用貫穿土壤環(huán)境行政管理與司法救濟過程，并區(qū)分不同類型標準部分承認修復標準的合規(guī)抗辯效力。
背 景
土壤是人類社會生存和發(fā)展的根本物質基礎來源，是生態(tài)系統(tǒng)不可或缺的組成部分。不同于其他環(huán)境介質的污染類型，土壤污染具有累積性、更加嚴重的后果滯后性特征。我國近年來層出不窮的土壤污染致害事件。其實都是長期以來土壤污染沒有得到重視和治理的惡果。2016年兩會期間，土壤污染治理及“土十條”成為各地代表熱議話題，全國人大環(huán)境與資源保護委員會副主任委員袁駟提出，“土壤污染問題已經(jīng)成為繼大氣污染、水污染之后引起全社會會高度關注、繼續(xù)解決的重大環(huán)境問題”，并確定大氣、水和土壤三大治污戰(zhàn)場。
土壤污染治理是一個規(guī)模宏大的社會工程，政策導向、技術支撐、公眾環(huán)境意識、產(chǎn)業(yè)轉型、法律等都在土壤污染治理的方法手段之列。其中，以國家強制力保障實施的法律制度，是實現(xiàn)土壤污染治理的重要社會工具，尤其以土壤污染修復制度為直接制度支撐。
一、土壤污染修復標準：土壤污染修復制度的風險分配
土壤污染修復制度，是指通過對污染土壤進行清理和整治，恢復土壤功能的過程進行法律規(guī)制的制度，包括修復責任主體、承擔責任的方式以及違反義務的主體應當受到的懲罰等法律事項。
土壤污染修復制度之所以在土壤污染治理領域乃至整個環(huán)境法領域如此標新立異，在于其制度的目的具有其他污染法律制度不可比擬的、直擊土壤污染問題根本的特點——以恢復受污染土壤的環(huán)境功能為制度根本。法律的所有規(guī)范作用必須以確定的制度內容為基礎，土壤污染修復制度的規(guī)范意義也必須外化為確定的權利、義務以及法律后果。通俗地講，這項制度的歷史使命在于解決“誰來修復”、“如何實現(xiàn)修復義務”以及“修復到何種程度為合格”三個問題。
其中，前二者以土壤污染修復責任主體及相應修復行為規(guī)范（例如修復資金如何保障）為制度表現(xiàn)，“修復到何種程度為合格”（或稱“何種清潔方為清潔”）問題則必須通過對修復標準的規(guī)定實現(xiàn)。筆者認為，在這三個核心問題中，修復標準的法律規(guī)定始終是最重要的——無論修復主體是誰，無論修復如何具體操作，土壤污染最終的修復效果始終是土壤污染修復制度存在的社會基礎，也是制度安身立命之本，探索土壤污染修復標準的法律規(guī)制是制度合理性研究的必要前提。
現(xiàn)代社會學的風險社會理論認為，人類社會經(jīng)歷了從財產(chǎn)分配到風險分配的轉變。德國社會學家烏爾里希提出“風險地位”的概念，意指不同主體遭遇風險的可能性，并提出一個非常有趣的觀點——現(xiàn)代工業(yè)化社會中不同主體的風險地位是平等而又不平等的。
一方面，“那些生產(chǎn)風險或從中得益的人遲早會受到風險的報應”，現(xiàn)代工業(yè)社會中風險擴散的“飛去來器效應”使“富裕和有權勢的人也不會逃脫它們”。
另一方面，不同社會主體在風險分配上又因階級而不同，“風險總是以階級的或依階級而定的方式分配……風險分配的歷史表明，像財富一樣，風險是附著在階級模式上的，只不過是以點到的方式：財富在上層聚集，而風險在下層聚集”。
在如何應對風險問題上，英國社會學家吉登斯認為必然要產(chǎn)生多種視角的社會思潮，但又不能脫離科學的手段，還強調應當積極面對風險且具有適當?shù)拿半U精神，因為“積極的冒險精神正是一個充滿活力的經(jīng)濟和充滿創(chuàng)新的社會中最積極的因素?！?/span>
土壤污染修復無疑是規(guī)避環(huán)境風險的利器。但是，畢竟我們無法追求一個零風險的世界。土壤污染修復制度對環(huán)境風險的解讀更應該是一種風險分配的視角：不同社會主體的環(huán)境風險分配既然是平等而又不平等的，土壤污染修復的最終結果如何考慮不同社會階層相對公平的風險分配？如何既“不脫離科學的手段”又“具有適當?shù)拿半U精神”，且達到二者之間的平衡？在風險分配意義上，土壤污染修復標準正是一種厘定“適當?shù)娘L險”的制度安排——它既符合自然生態(tài)規(guī)律的技術規(guī)范，又是包含經(jīng)濟、政治價值取向的社會規(guī)范；既明確環(huán)境風險閾值的界限，又容納不同社會群體對土壤污染修復的利益期待。
二、土壤污染修復標準的兩種模式分析
我國并未建立專門的土壤污染修復標準體系?，F(xiàn)有土壤環(huán)境保護標準包括土壤環(huán)境質量標準和土壤監(jiān)測規(guī)范方法標準二類。其中與土壤污染修復相關的，主要是土壤環(huán)境質量標準（包括《展覽會用地土壤環(huán)境質量評價標準（暫行）》、《食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地環(huán)境質量評價標準》、《溫室蔬菜產(chǎn)地環(huán)境質量評價標準》、《擬開放場址土壤中剩余放射性可接受水平規(guī)定（暫行）》、《土壤環(huán)境質量標準》五項）及土壤污染修復監(jiān)測方法標準（包括《污染場地土壤修復技術導則》、《污染場地風險評估技術導則》、《場地環(huán)境監(jiān)測技術導則》、《場地環(huán)境調查技術導則》四項）。
根據(jù)此二類土壤保護標準對修復義務要求的表現(xiàn)形式，可將其歸入兩種規(guī)制模式：
（1）限值標準模式
土壤環(huán)境質量標準采用限值標準模式，其適用對象多為面源污染的土壤環(huán)境評價，標準的表現(xiàn)形式為最高允許濃度指標值（即規(guī)定具體的污染物及其單位濃度閾值，超過閾值即為受污染土壤），并根據(jù)土壤應用功能和保護目標進行分類、分級管理。從法律的角度，這種標準模式屬于簡單易行的控制模式，其優(yōu)勢明顯可見：
首先，標準的確定性強。對于土壤污染修復義務的最終效果要求都通過具體數(shù)據(jù)限額表達，修復責任主體對修復義務內容可以有比較明確的預期。
其次，監(jiān)管難度較小。環(huán)境監(jiān)管部門對污染土壤的驗收能夠確切以監(jiān)測、檢測數(shù)據(jù)為限，是否符合法定修復要求一目了然，監(jiān)管程序也相對簡單。
再次，土壤修復義務的設置與修復目標相關聯(lián)。對于農(nóng)地、蔬菜地、茶園、果園等與農(nóng)業(yè)、林業(yè)有關的土壤，最主要的污染防控目標是阻止污染物從土壤進入農(nóng)作物進而進入人類的食物鏈，而非直接的人體接觸，通過土壤中污染物濃度限制的方式加上相應作物的科學選擇，可以有效實現(xiàn)食品安全目標。
當然，這種修復標準模式的弊端也非常明顯。標準限值模式對標準所規(guī)定的所有土壤均統(tǒng)一適用，即便有分級分類規(guī)定，對于同一類土壤統(tǒng)一適用相同的污染限值——對于所有同一類的修復對象，法律所規(guī)定的修復達標水平都是一刀切的模式，并不考慮地塊與地塊之間的特征差別，也不考慮修復過程中隨時可能出現(xiàn)的其他因素的影響，甚至未考慮標準適用時對于不同背景值的地塊達標的可能性。
而且，囿于先驗知識和技術的限制，事先羅列的污染物類型是否充分、限值是否能夠真正保證土壤環(huán)境修復目標的實現(xiàn)，一直是我國土壤環(huán)境質量標準體系飽受詬病之處，以此為基礎的土壤污染修復義務雖然簡單易操作，但實際效果是否能實現(xiàn)保障人體健康和維持土壤功能可持續(xù)利用確實令人質疑。
（2）風險管控模式
風險管控模式是環(huán)境標準體系的發(fā)展趨勢，尤其在土壤污染治理領域，污染場地風險管控標準的“走紅”趨勢以2014年出臺的四個污染場地修復技術導則為證。這種模式的特點是：
第一，注重操作過程規(guī)范化，并不以污染物限值為規(guī)制方法，通過規(guī)范修復操作規(guī)程確保修復目標設置科學性。以《污染場地土壤修復技術導則》（HJ25.4-2014）為例，該技術導則并未規(guī)定具體某一項污染物或某一類污染物的具體數(shù)據(jù)限值，而是規(guī)定污染場地土壤修復的基本原則、工作程序、選擇修復模式、篩選修復技術和編制修復方案。
第二，以風險為導向開展風險調查、風險評估和風險預防，雙向考慮土壤污染物毒害風險及接觸人群的暴露途徑和敏感程度，根據(jù)修復對象的綜合風險評估和其他具體情況決定修復結論確定修復方案或替代方案。風險控制標準以人體健康風險為控制核心，采用致癌風險系數(shù)和風險控制值的表達方式，土壤污染修復義務并不是單一的“合格”與“不合格”的判斷標準，而是根據(jù)不同的風險系數(shù)和社會成本等因素選擇安全、合理的修復方案或土地用途。
第三，風險管控模式在確定土壤修復義務標準上具有靈活性優(yōu)勢——根據(jù)具體地塊的污染物背景值、人體暴露途徑、接觸人群敏感度、土壤未來用途等多方面的因素綜合評價土壤風險并確定相應的修復方案或替代方案。而且，對待具體地塊的具體條件，諸如土壤背景值、周圍產(chǎn)業(yè)環(huán)境影響、土壤與地下水之間的物質流通等，做出具體場地風險調查評估結論，比起標準限值模式的一刀切做法在處理具體土壤修復問題上當然更加細致有效，可篩查達標仍有風險（達到土壤質量標準但仍有暴露風險）地塊。
當然，這種修復標準模式耗費的時間、人力物力成本遠比限值模式高，操作過程更加復雜，不僅加重土壤環(huán)境修復責任人的責任成本，對修復人員、驗收方等有更高的專業(yè)要求，且合理風險的保持在修復工程完成以后或許面臨長期的維護義務。
三、兩種標準模式的制度運化———以風險社會理論為分析工具
環(huán)境修復標準的制度安排在社會范疇中的科學與否不僅取決于其技術論證（以數(shù)據(jù)、符號和單位等為表現(xiàn)），更在于透過環(huán)境修復標準的體系設置對相應社會主體利益的合理取舍?！埃ㄔ诳茖W技術的發(fā)展中）自我批判的制度化是十分重要的，因為在很多領域，沒有適當?shù)募夹g知識，風險以及規(guī)避它們的可選擇的方法都是不可能被認識到的。
”反觀我國現(xiàn)有的土壤污染修復標準體系，雖然環(huán)境標準本身（甚至環(huán)境法本身）都是風險分配臨界點的制度安排（土壤污染修復標準也不例外），但制度安排是否科學且正當，除了考慮環(huán)境風險因素之外，還必須進行體系化、綜合性考察，以規(guī)避整體社會風險的角度合理契合二種模式的運用。
（一）類型化的風險規(guī)制原則：以污染風險傳導途徑為導向
既然土壤環(huán)境風險客觀存在，修復標準如何發(fā)揮風險規(guī)制作用？美國法學家孫斯坦教授提出，不同主體對風險的存在與否、風險的危害程度、是否需要規(guī)制及規(guī)制的方法存在個體偏差，公共決策者（包括相應的制度決策）在是否做出風險規(guī)制、選擇何種規(guī)制行為問題上，成本收益分析能夠作為“一種用以了解不同行為所可能產(chǎn)生的潛在后果的方法”而有助于做出客觀判斷并采用科學而有效的規(guī)制路徑。
不同用途的土地其土壤污染特點、損害形成路徑和原理都構成土壤污染風險規(guī)制的不同成本，污染修復標準必須通過風險規(guī)制的成本和收益的對比達成健康、環(huán)境與經(jīng)濟之間的科學衡量。
我國《土地管理法》第四條將土地分為三類：農(nóng)用地、建設用地和未利用地。由于修復的巨額資金需求，目前土壤污染修復僅針對其中的農(nóng)用地（以耕地為主）和建設用地（以工礦用地為主）兩類。
農(nóng)用地污染是面源污染，污染源多為禽畜糞便、農(nóng)藥、化肥、污水污泥灌溉、大氣沉降等非點源污染物，主要通過農(nóng)產(chǎn)品生長過程中對土壤污染物的吸附、積累，以食物鏈有毒有害物質富集方式間接對人體形成健康風險。
農(nóng)用地污染修復關系農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎，以產(chǎn)出農(nóng)產(chǎn)品的質量安全為關鍵。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中土壤質量只是農(nóng)作物的生長基礎要素之一，最終的食品安全風險仍受其他諸多因素影響，且整個農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程需要經(jīng)歷較長的生長周期，期間所受的外來影響錯綜復雜。
例如，大氣中的污染物沉降吸附在農(nóng)作物上也可能造成農(nóng)產(chǎn)品污染。如果對農(nóng)地的土壤修復采取風險管控標準模式，則其他因素所導致的農(nóng)作物質量風險也無法避免納入土壤污染風險的范疇，無形中夸大（至少部分夸大）了土壤污染對農(nóng)產(chǎn)品質量風險的貢獻。而且，在農(nóng)產(chǎn)品質量安全及食品安全方面有專門風險評估，單純的農(nóng)地土壤污染風險評估并不能替代需求側農(nóng)產(chǎn)品質量風險評估和食品安全評估。
場地污染（即建設用地污染）主要以直接接觸方式，例如皮膚黏膜接觸、呼吸道接觸直接造成人體健康風險。目前我國的場地污染多為歷史遺留問題，很多毒地都是有毒有害物質生產(chǎn)經(jīng)營舊址再利用、再開發(fā)過程中未有效清除污染物而形成的。場地修復旨在于保障土地開發(fā)利用過程中的環(huán)境安全、人體健康和土地再利用的社會、經(jīng)濟價值，比起農(nóng)地修復對安全的需求，場地修復更側重土地開發(fā)價值的概念——在保證人體可接受風險基礎上最大幅度發(fā)揮土地流轉價值。因此，對建設用地以風險管控標準模式，一旦風險超過某一臨界閾值則應停止人體接觸——可以有效解決場地修復中的風險控制問題。
正是因為農(nóng)地與建設用地在環(huán)境風險管控上存在上述管控成本與效益的不同，筆者認為，土壤污染修復標準應當確立分類管控的基本思路——結合土地利用規(guī)劃，以土壤風險路徑為導向，分別納入農(nóng)用地與建設用地的基本分類框架，分別采用不同的標準模式。這一思路在現(xiàn)有土壤環(huán)境標準中已有應證：限值型標準適用范圍包括展覽會用地、食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地、溫室蔬菜產(chǎn)地、擬開放場址土壤、農(nóng)田、蔬菜地、茶園、果園、牧場、林地、自然保護區(qū)等地的土壤，風險控制型標準適用范圍為場地或污染場地。
場地是指“某一地塊范圍內的土壤、地下水、地表水以及地塊內所有構筑物、設施和生物的總和?！蔽廴緢龅貏t指“對潛在污染場地進行調查和風險評估后，確認污染危害超過人體健康或生態(tài)環(huán)境可接受風險水平的場地?！?/span>
根據(jù)《污染場地術語》（HJ682-2014）規(guī)定，所謂污染場地（即風險控制標準的適用范圍）必須滿足兩個條件：
一是屬于潛在污染場地（即因從事生產(chǎn)、經(jīng)營、處理、貯存有毒有害物質，堆放或處理處置潛在危險廢物，以及從事礦山開采等活動造成污染，且對人體健康或生態(tài)環(huán)境構成潛在風險的場地），
二是經(jīng)過調查和風險評估確認污染危害超過人體健康或生態(tài)環(huán)境可接受風險水平。因此，風險控制型修復標準的適用范圍為經(jīng)過調查和評估符合篩查條件的工礦用地土壤。
既有土壤污染修復標準的分類適用理念是正確的，但是，目前的修復標準體系僅以土壤功能為區(qū)分依據(jù)，并未具體考慮環(huán)境風險形成因素，且類別區(qū)分與《土地管理法》等土地相關法律的區(qū)分并未接軌?，F(xiàn)有限值型標準的適用范圍除了《土壤環(huán)境質量標準》中規(guī)定的“農(nóng)田、蔬菜地、茶園、果園、牧場、林地、自然保護區(qū)等地的土壤”，還包括展覽會用地土壤、核設施退役場址土壤。
上述土壤類型除了農(nóng)田、蔬菜、茶園、果園、牧場、林地等屬于農(nóng)用地之外，自然保護區(qū)、展覽會用地、擬開放場址并不在于食物鏈富集方式，而是以直接接觸方式對人體健康和生態(tài)環(huán)境形成風險，僅以土地功能為準據(jù)而未考慮風險生成及其規(guī)制成本效益的標準模式本身存在思路偏差。因此，筆者認為，土壤污染修復標準體系應當全面樹立以風險為導向的規(guī)制原則，分別適用不同類型標準模式。
（二）標準規(guī)則沖突的風險控制標準優(yōu)先
既有土壤污染修復標準體系的兩套標準模式各不相同，在各自標準內容尚待進一步完善之時，標準規(guī)則一旦出現(xiàn)沖突應當如何解決？
例如，現(xiàn)有土壤污染修復標準體系中，《展覽會用地土壤環(huán)境質量評價標準（暫行）》（HJ350-2007）和《擬開放場址土壤中剩余放射性可接受水平規(guī)定（暫行）》（HJ53-2000）均為限值型標準規(guī)范。前者適用于“展覽會用地土壤環(huán)境質量”，后者適用于核設施退役場址，其他從事導致天然放射性水平增高活動的場址的開發(fā)利用參照執(zhí)行。然而，按照前述《污染場地術語》（HJ682-2014）對污染場地的判斷標準，展覽會用地及核設施退役場址也有可能屬于風險管控型標準的適用范圍。因此展覽會用地和核設施退役場址存在限值型標準和風險控制型標準雙重適用可能。二者出現(xiàn)沖突時，即雖然符合限值型標準，但仍然具有不可接受的人體健康或生態(tài)環(huán)境風險時，適用何種修復標準？或者在其他的具體例子中，屬于限值型標準適用范圍的土地被用于堆放或處理有毒有害、危險物質，修復方案對修復標準的選擇應當如何選擇？
按照法律規(guī)范沖突適用原則，在法律規(guī)范出現(xiàn)沖突時，應遵循“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于普通法”確定最終效力規(guī)則。在修復標準效力上，限值型標準與風險管控型標準并沒有上位法與下位法之分，應當如何明確“新法與舊法”、“特別法與普通法”的適用規(guī)則？筆者認為，修復標準的新舊并不能成為判斷效力孰優(yōu)孰劣的根本依據(jù)。土壤標準的更新近年呈現(xiàn)“你追我趕”的狀態(tài)，現(xiàn)有風險管控型標準雖然比限值型標準更新（2014年出臺），但限值型標準很快也將迎來修訂，新法”與“舊法”的身份總是交替出現(xiàn)。
以風險預防的角度，風險控制型標準比針對某一類土壤而定的限值型標準更加具體：針對具體地塊的背景值、周圍環(huán)境參數(shù)、曝露途徑等因素計算場地污染（既包括土壤也包括地下水等）的風險概率。筆者認為，這是“特別法與普通法”在土壤修復標準制度上的具體應用，應當適用“特別法優(yōu)于普通法”原則。再者，從環(huán)境法“預防為主”原則的角度，“環(huán)境標準的意義不僅僅是在產(chǎn)生損害或者損害危險發(fā)生之時，為違法行為找到責任承擔之依據(jù)，而更應該將思路放在預防之中。以確保環(huán)境標準與具體的環(huán)境危害之間有一段‘安全距離’”，風險管控標準對比整齊劃一的限值型標準更具有具體化操作特征，在達標但仍可能有人體健康或生態(tài)環(huán)境風險時，應當優(yōu)先適用風險管控標準確保具體地塊的安全開發(fā)利用。
四、土壤污染修復標準的法律效力分析
法律規(guī)則的效力（即法的效力），“指人們應當按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從”。土壤污染修復標準的法律效力，指土壤污染修復標準對責任主體行為的約束效果，本文對該約束效果的分析是從土壤污染修復標準對責任主體行為所產(chǎn)生的約束力性質及能否產(chǎn)生合規(guī)抗辯效力的角度展開。
（一）土壤污染修復標準：義務標尺還是救濟要求？
土壤污染修復標準對責任主體產(chǎn)生的行為約束屬于法律救濟的要求還是環(huán)境義務是否完成的法律準則？這一問題必須回歸到土壤污染修復是法律救濟手段還是一般環(huán)境義務層面的判斷。
現(xiàn)有立法將土壤污染修復規(guī)定為基本環(huán)境義務，一旦達到法定啟動標準（修復篩選值），則意味著土壤修復責任的啟動，修復責任人必須按照法律規(guī)定開始編制土壤污染修復方案并履行備案或審批義務，進而開展整個土壤污染修復程序。
例如，國內首部土壤地方立法《湖北省土壤污染防治條例》第四章將土壤污染的治理修復作為政府環(huán)境保護部門的環(huán)境監(jiān)管職責之一，詳細規(guī)定啟動土壤污染調查和風險評估的政府責任，以風險評估報告中揭示的土壤風險為啟動修復責任的法定前提。
《福建省土壤污染防治辦法》第三十一條更是明確規(guī)定相關主管部門“經(jīng)監(jiān)測發(fā)現(xiàn)土壤污染物含量達到或者超過限值的，應當報請同級人民政府同意后將該地塊納入污染地塊名單，并報省人民政府環(huán)境保護主管部門備案”，并以此作為要求土壤污染修復主體展開風險評估、進而確定修復責任的基礎。
同時，這兩部地方立法也規(guī)定了相應的修復驗收程序，同樣需要運用土壤污染修復的限值標準或風險控制標準。
可見，已有的立法中，土壤污染修復標準的效力表現(xiàn)為相應環(huán)境義務（包括政府環(huán)境修復監(jiān)管職責和土壤污染修復責任人的修復義務）的啟動與檢驗，是衡量環(huán)境義務是否得以遵循及履行的標尺。
另一方面，已有案例表明司法實踐將環(huán)境修復作為一項環(huán)境案件的司法救濟手段，例如泰州市環(huán)保聯(lián)合會訴江蘇常隆農(nóng)化有限公司、泰州錦匯化工有限公司等環(huán)境污染責任糾紛案、中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會訴內蒙古渤業(yè)化工有限公司等環(huán)境污染案等，均表明環(huán)境修復已經(jīng)成為一種新的環(huán)境司法救濟手段。
蘇州首例環(huán)境公益訴訟中華環(huán)保聯(lián)合會訴張某某案及新近發(fā)生的常州外國語學校毒地污染事件中，自然之友向常州市中級人民法院提起環(huán)境公益訴訟案件等與土壤有關的環(huán)境司法案例中也頻頻出現(xiàn)以場地污染修復作為訴訟請求、判決結果的現(xiàn)象。
最高人民法院也在《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確肯定了環(huán)境修復在環(huán)境案件中作為司法救濟手段的地位。因此，土壤污染修復標準的另一層法律效力表現(xiàn)，在于為土壤污染案件的法律救濟提供司法判案的法定依據(jù)——法院審理土壤污染糾紛案件中是否采用啟動土壤污染修復的救濟方法、判定被告修復義務的范圍和程度（往往通過支付以虛擬治理成本計算的修復費用為實際履行方式）必須以已有的限值型土壤污染修復標準和風險管控型土壤污染修復標準為依據(jù)。
（二）土壤污染修復標準的合規(guī)抗辯效力
否認環(huán)境侵權的合規(guī)抗辯似乎早已成學界通識：在論及環(huán)境民事責任的要件時，不同的學者總是在強調環(huán)境侵權行為即使具備“行政合法性”，并將符合相關環(huán)境標準作為判定行為是否具有行政合法性的標準之一，只要存在損害，也應當承擔環(huán)境民事責任。然而，這種已作為類似真理的解說事實上已經(jīng)開始出現(xiàn)質疑的聲音。
有學者提出，完全否認合規(guī)抗辯效力的一刀切做法，實質上是將環(huán)境侵權的法律責任作為一項絕對責任而對待，這在風險社會中是不公平的，“合規(guī)致害現(xiàn)象其實是現(xiàn)代工業(yè)社會所必然伴隨的風險結果”。對環(huán)境民事責任中的合規(guī)抗辯效力問題提出質疑的學者無一例外地認為，環(huán)境問題的復雜性及風險社會的風險分配視角決定應當區(qū)分不同的具體情形而局部、有條件地承認合規(guī)抗辯的效力，尤其對于符合相關環(huán)境標準的環(huán)境侵害行為應當考慮其綜合的社會效應和社會風險而決斷之。
并且，學者們?yōu)榇颂岢霾煌膮^(qū)分標準和方法：根據(jù)合規(guī)行為所依據(jù)的是指令型、禁令型、附條件授權型和其他任意型行政規(guī)范，法律依據(jù)屬于狀態(tài)規(guī)范或行為規(guī)范，污染類型為可量物污染或不可量物污染，污染行為的可標準化程度等做具體判斷。
土壤污染修復標準是否應當具有合規(guī)抗辯效力？上述區(qū)分依據(jù)和標準并不能完全明確土壤污染修復標準的合規(guī)抗辯效力問題：
首先，土壤污染修復標準體系除了以限值型的土壤環(huán)境質量標準以外，并不涉及污染物排放標準（因為污染物排放應當置于造成土壤污染的水污染、大氣污染等其他污染行為的規(guī)制之中），而是創(chuàng)設了風險控制標準。究其性質，環(huán)保部將風險控制標準歸入“環(huán)境監(jiān)測規(guī)范方法標準”。這種監(jiān)測規(guī)范并不同于為污染行為人設置排放限制的行為標準，又不完全符合狀態(tài)規(guī)范的特征，畢竟風險控制標準對修復責任人的行為仍然提出了風險控制的要求。
其次，就其存在形態(tài)而言，土壤污染屬于可量物污染。按照學者的觀點，可量物污染（例如水污染）在司法實踐中并不產(chǎn)生合規(guī)抗辯效力，而不可量物（例如噪音污染）案件中，法院則傾向于承認合規(guī)抗辯的效力，一律否認土壤污染修復標準的合規(guī)抗辯效力。
再次，行為可標準化程度在土壤污染修復標準中又面臨不同地塊修復行為的特點而有不同———農(nóng)地修復以達到限值型質量標準為目標，可標準化程度較高，而污染場地修復則仍應考量風險的概率，可標準化程度較低，應當采用一刀切的環(huán)境管制方法還是應重視法官在個案中的矯正正義角色也兩相不同。因此，套用上述標準并不能確切厘定土壤污染修復標準的合規(guī)抗辯效力。
筆者認為，環(huán)境管制標準在設定之初已經(jīng)權衡了風險的正面和負面影響，如若一律拒絕承認合規(guī)抗辯的效力，可能造成威懾過度。對于兼具積極和消極意義的環(huán)境風險而言，威懾過度甚至比風險本身更可怕。在土壤污染修復標準是否能夠構成阻卻污染行為民事責任的問題上，必須緊密結合風險社會背景展開討論。
對于農(nóng)地修復，因農(nóng)地污染風險形成路徑在于食物鏈中的有毒有害物質累積，只要農(nóng)地土壤達到法定環(huán)境質量標準，這種狀態(tài)規(guī)范可以確保不致發(fā)生損害。當然，農(nóng)地土壤關乎食品安全，即便土壤本身達到環(huán)境質量要求，也只是農(nóng)產(chǎn)品質量安全的一個因素，最終的農(nóng)產(chǎn)品食品安全仍然需要依法進行相關農(nóng)產(chǎn)品質量安全風險評估并遵守相關食品安全標準，農(nóng)地土壤污染修復標準僅僅產(chǎn)生土壤修復責任上的合規(guī)抗辯效力。
作為修復責任主體的污染者或土地使用權人，即便在環(huán)境民事責任方面可援用農(nóng)地污染修復標準進行抗辯，一旦農(nóng)產(chǎn)品出現(xiàn)非土壤質量使然的食品安全問題，仍然應當按照相關法律法規(guī)承擔民事責任。
對于場地污染修復，環(huán)境風險主要通過人體接觸產(chǎn)生，污染場地風險管控標準本質上是一種行為規(guī)范，即便達到法定標準（相應的風險控制目標），剩余風險依然可能致人損害。
因此，對于建設用地適用的風險管控標準，應當否認其民事責任上的合規(guī)抗辯效力，賦予法官對具體個案進行風險分配矯正的權力，在達標基礎上實現(xiàn)“柔和的管制者與嚴厲的法官之間的配合”。
筆者進一步認為，由于土壤污染的區(qū)域性差別，地塊與地塊之間具體情況千差萬別，不僅應當重視把握“一刀切”式的環(huán)境管制標準與事后法官對剩余風險的靈活矯正之間的分工與合作，在環(huán)境標準體系之內還應當實現(xiàn)統(tǒng)一要求與具體風險之間的充分博弈——以修復規(guī)劃、修復方案為基礎，環(huán)境行政主管部門應當在修復方案中嚴格審查修復方案的具體適用情形與效果，基于現(xiàn)有的土壤環(huán)境質量標準或風險管控標準具化修復目標，并通過修復工程的環(huán)境監(jiān)理、修復驗收等程序確保土壤污染修復標準最終將環(huán)境風險控制在“可接受風險”范圍之內。
五、結語
土壤污染修復是一個新的社會命題，土壤污染修復標準更是一份擺在法律人面前的一個新穎而急迫的問卷。在德國社會學家盧曼看來，我們生活在一個“除了冒險別無選擇的社會”。如何在這個充滿風險的社會中實現(xiàn)“健康與健康之間”、“健康與發(fā)展之間”的平衡，融合到土壤污染修復標準制度，是環(huán)境法律現(xiàn)代化、與時俱進的發(fā)展。
畢竟，“法律的穩(wěn)定性和有效性，已經(jīng)不再依賴于一種更高的和更穩(wěn)定的秩序，恰恰相反，它依賴于一種變化原則：法律的穩(wěn)定性和有效性的基礎正在于法律的可變性；日益復雜的社會對法律的步步緊逼將繼續(xù)維持下去，因為法律的有效回應還沒有展開?！?/span>
來源：《法學評論》2016年第6期&《農(nóng)業(yè)環(huán)境科學》2017年1月6日微信公眾號編輯發(fā)布
來源：魏旭 環(huán)境修復論壇
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